创始人与风投的对垒：连带责任的化解-《民法典》新增法规解读

合同编第686条——该条颠覆了现行《担保法》有关保证方式约定不明的，推定为连带责任保证的规定。

担保法第16条	合同编第686条
保证的方式有： （一）一般保证； （二）连带责任保证。	保证的方式包括一般保证和连带责任保证。 当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照一般保证承担保证责任。
担保法第19条
当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

保证分为一般保证和连带责任保证。按照现行《担保法》第17条的规定，连带责任保证与一般保证最大的区别在于——先诉抗辩权属于一般保证人的“专属”权利。也即，对于一般保证人来说，在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产强制执行仍不能履行债务前，一般保证人可以拒绝向债权人承担保证责任。

现行《担保法》第19条规定当事人对保证方式约定不明的，按照连带责任保证的方式承担责任。该规定即意味着要保证人承担一般保证的，需要在合同中明确约定承担保证责任的方式为“一般保证”。现行《担保法》如此规定有利于保护债权人的利益。其立法背景是考虑到时代背景下可能存在保证人逃避责任的情形，旨在加强保证人的责任意识。

而《民法典》将《担保法》第19条修改为要求保证人承担连带责任保证的，需要予以明确约定。这一修订显然是更有利于保护保证人的利益的。

《民法典》第686条对推定保证方式的变更对金融行业产生巨大的影响，金融机构、类金融机构等融资方对其日常使用格式保证合同的应进行全面修订，防止未来出现保证方式约定不明的情形。同时对于许多融资到期进行展期的合同，如原本的保证合同约定的不明的，也在更新保证合同时明确连带保证责任。

1. 连带责任 认购协议中一般会规定，赔偿方因为违反协议约定的陈述保证、承诺和义务条款使得受偿方遭受损失而对受偿方进行赔偿，创始人和公司需就赔偿责任承担连带责任。

2. 限制方式 为了减少自身的风险，公司/创始人有时会要求限制赔偿责任的范围，特别是在抢手的项目中。常见的限制方式主要有：为陈述和保证设置有效期限、设置赔偿责任上限、设置起赔额。

3. 陈述保证期限 公司会要求在交割后1到3年内终止其陈述和保证的责任(即终止后，投资人不得就违反陈述保证事宜提起诉讼)，但该条款在中国法下的效力有待司法实践的检验。

4. 赔偿责任上限 公司会要求其赔偿责任不得超过一个最大限额(上限)，比如投资人的投资额或创始人仅以其届时持有的公司股权为限承担赔偿责任。

5. 以投资额为限的陷阱 如接受赔偿责任的上限为投资人的投资额，则在创始人违反不竞争义务或强行将VIE协议控制断开等情况发生时，投资人届时的股权价值损失可能比其投资额大得多。因此，即便投资人同意对赔偿责任设定一个上限，也应确保该上限仅适用于对陈述保证的违反，而不适用于创始人/公司违反股东协议、公司章程以及增资协议交割后义务的情况。

6. 创始人股权/股权价值为上限 就创始人的个人赔偿责任，创始人也可能要求以其持有的公司股权/股权价值为限。对投资人而言，约定以创始人股权价值为限更为有利，这相当于约定了赔偿责任的上限金额，尽管创始人所持股权可能卖不到股权评估的价格，但投资人仍可在评估的价格内要求创始人承担赔偿责任。

7. 创始人股权范围 有时投资人还可以要求赔偿责任上限不仅包括创始人届时持有的股权价值，还应加上创始人已经套现卖出的股权对应的金额。另外，上述公司股权应包含创始人所持有的所有集团内公司的股权，这样就能涵盖VIE被拆除等特殊情况。

8. 起赔额 创始人和公司可能会要求设定一个引发赔偿责任所必须达到的损失金额(起赔额)，比如除非投资人的单项损失索赔高于10万美元，否则投资人不得提起索赔。投资人可以考虑约定：如果单项索赔不超过起赔额，但多项索赔加起来超过了起赔额，也可以要求赔偿。

9. 例外 协议中应明确：在公司/创始人存在欺诈、故意或重大过失等情形下均不应适用赔偿责任限制；对于一些重大的陈述保证和责任也可以约定不适用赔偿责任限制。