上市公司拟进行员工持股计划时，如何避免员工持股计划被认定为实控人、董监高、控股股东的一致行动人？
根据上市公司股东、董监高减持股份的若干规定，中国证券监督管理委员会公告〔2017〕9号
第九条、第十一条，减持时，上市公司大股东与其一致行动人所持有的股份应当合并计算。
因此，如果员工持股计划与控股股东、实际控制人与认定为一致行动关系后，员工持股计划的持股行为可能会受到诸多限制，例如对于控股股东、实际控制人的股份减持要求，同样及于员工持股计划，上市公司需要找到《上市公司收购管理办法》第八十三条第（四）项、第（五）项关于构成一致行动关系规定情形的相反证据。
部分上市公司存在论证其员工持股计划与控股股东、实际控制人不构成“一致行动关系”的案例，包括八菱科技（002592）、福斯特（603806）华自科技等等，具体情况如下：
（一）案例一：八菱科技（002592）
2018年5月11日，八菱科技发布《第二期员工持股计划（草案）》。其中，公司控股股东、实际控制人顾瑜女士之子参与了该起员工持股计划，且公司控股股东、实际控制人存在为部分员工持股计划持有人提供的借款的情况。
2018年6月6日，律师事务所出具了《关于南宁八菱科技股份有限公司员工持股计划与控股股东、实际控制人是否构成一致行动关系的法律意见》，认为八菱科技控股股东、实际控制人与员工持股计划不构成一致行动关系。具体论证如下：
1. 八菱科技各期员工持股计划由独立的证券公司或信托公司作为管理人/受托人管理相应资产。
2. 八菱科技控股股东、实际控制人未担任各期员工持股计划管理委员会委员，且与上述管理人/受托人或者管理委员会之间不存在关联关系。
3. 八菱科技控股股东、实际控制人之子持有的权益比例未超过30%，无法直接决定或者否决持有人会议表决内容，无法控制管理委员会人选，不存在直接或间接控制该期员工持股计划的情形。此外，其未担任各期员工持股计划管理委员会委员，且与上述管理人/受托人或者管理委员会之间不存在关联关系。
4. 虽然八菱科技控股股东、实际控制人存在为部分员工持股计划持有人提供借款或提供担保支持，但其未与员工持股计划达成投票表决权上的相关安排。
5. 各期员工持股计划自成立以来，未出席过八菱科技股东大会行使表决权。
（二）案例二：福斯特（603806）
2018年2月9日，福斯特发布《第二期员工持股计划》。其中，公司控股股东福斯特集团存在为部分员工持股计划持有人提供借款的情形。
2018年3月22日，浙江天册律师事务所出具《关于杭州福斯特应用材料股份有限公司第二期员工持股计划非一致行动人事宜之专项法律意见书》，认为福斯特集团与员工持股计划不构成一致行动关系。具体论证如下：
1. 公司推进员工持股计划是为促使公司经营和业务发展为目的，并未为了公司控股股东或实际控制人扩大其表决权的目的。
2. 员工持股计划放弃资产计划项下股份的表决权，仅保留分红权、股票二级市场的投资收益权。
3. 资产管理机构独立于控股股东及实际控制人。
（三）华自科技：奋斗者第一期员工持股计划（草案）摘要
公司控股股东（含其指定的主体） 为拟参与本员工持股计划的员工提供部分借款，但本员工持股计划与公司控股股东、实际控制人不构成《上市公司收购管理办法》规定的一致行动关系，具体原因如下：
1、公司控股股东未参加本员工持股计划，本员工持股计划未与控股股东签署一致行动协议或存在一致行动安排。除公司控股股东（含其指定的主体）为拟参与本员工持股计划的员工提供部分借款之情形外，控股股东与本员工持股计划不存在《上市公司收购管理办法》第八十三条第二款所列示的可推定为一致行动人的其他情形。
2、公司实际控制人黄文宝先生参加本次员工持股计划， 但本次员工持股计划未与公司实际控制人签署一致行动协议或存在一致行动安排。
3、持有人会议为本员工持股计划的权力机构，并通过持有人会议选举产生管理委员会，监督员工持股计划的日常管理，代表持有人行使股东权利。本员工持股计划独立运营，选举管理委员会进行管理，不受控于控股股东及实际控制人。
4、本员工持股计划遵循公司自主决定，员工自愿参加的原则，不以摊派、强行分配等方式强制员工参加本员工持股计划。本员工持股计划草案已对持有人的收益分配、处置等进行了规定，不存在控股股东（含其指定的主体）通过借款控制参与对象收益分配、处置之情形。
三、本员工持股计划自愿放弃其所持股份在上市公司股东大会的表决权， 持有人通过员工持股计划获得的对应股份不具有参与上市公司股东大会的表决权。持有人亦承诺放弃因参与员工持股计划而间接持有公司股份的表决权，除保留分红权、投资收益权外，放弃作为员工持股计划持有人的所有有关权利，包括表决权、选举权及被选举权。
（四）600673 东阳光：广东东阳光科技控股股份有限公司2022年员工持股计划（修订稿）
本员工持股计划与公司实际控制人、控股股东及其一致行动人保持独立性， 不存在关联关系和一致行动关系。参与本员工持股计划的公司董事、监事、高级管理人员承诺不在员工持股计划管理委员会中担任职务，同时放弃个人在员工持股计划持有人会议中的提案权、表决权，
本员工持股计划与公司董事、 监事、高级管理人员不存在一致行动关系。
根据上述案例，我们理解，关于控股股东、实际控制人与员工持股计划“一致行动关系”认定的反证要点包括：（1）控股股东、实际控制人对员工持股计划决策事项没有重大影响，包括不在管理委员会任职，无法通过员工持股计划持有人会议影响员工持股计划，与管理人、管理委员会、员工持股计划其他持有人没有关联关系。（2）员工持股计划由独立的第三方管理或托管，且该管理方、托管方与控股股东、实际控制人不存在关联关系。（3）员工持股计划明示放弃或不行使其享有的表决权。
《上市公司收购管理办法》第八十三条本办法所称一致行动，是指投资者通过协议、其他安排，与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实。
在上市公司的收购及相关股份权益变动活动中有一致行动情形的投资者，互为一致行动人。如无相反证据，投资者有下列情形之一的，为一致行动人：
（三）投资者的董事、监事或者高级管理人员中的主要成员，同时在另一个投资者担任董事、监事或者高级管理人员；
（四）投资者参股另一投资者，可以对参股公司的重大决策产生重大影响；
（五）银行以外的其他法人、其他组织和自然人为投资者取得相关股份提供融资安排；
（七）持有投资者30%以上股份的自然人，与投资者持有同一上市公司股份；
（八）在投资者任职的董事、监事及高级管理人员，与投资者持有同一上市公司股份；
（九）持有投资者30%以上股份的自然人和在投资者任职的董事、监事及高级管理人员，其父母、配偶、子女及其配偶、配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹及其配偶等亲属，与投资者持有同一上市公司股份；
（十）在上市公司任职的董事、监事、高级管理人员及其前项所述亲属同时持有本公司股份的，或者与其自己或者其前项所述亲属直接或者间接控制的企业同时持有本公司股份；
（十一）上市公司董事、监事、高级管理人员和员工与其所控制或者委托的法人或者其他组织持有本公司股份；
一致行动人应当合并计算其所持有的股份。投资者计算其所持有的股份，应当包括登记在其名下的股份，也包括登记在其一致行动人名下的股份。
投资者认为其与他人不应被视为一致行动人的，可以向中国证监会提供相反证据。
其他分析：
根据易董股权激励案例库统计数据显示，2022年A股上市公司合计披露279个员工持股计划，同比增长24.00%，其中采用回购股份作为股份来源的员工持股计划共计212例，占比75.99%。当然上市公司以较低的价格甚至是0对价方式向员工持股计划转让股权的方案较2019年以前的员工持股计划方案设计也有一定的变化，主要体现在设立考核指标和持股计划存续期限上与限制性股票激励方案越来越接近，并且交易所也会就相关问题进行重点问询，常见的问询问题主要有以下几点：
1、低价转让，是否存在向特定对象利益输送的情形，是否损害公司及股东的利益；
2、设置的业绩考核指标是否符合公司当前业务发展及业绩提升要求，公司拟通过何种方式确保本持股计划切实产生激励效果；
3、是否存在规避《上市公司股权激励管理办法》中关于激励对象、授予价格、分期解除限售等相关要求的情形。
因此员工持股计划作为对核心人才有效的激励手段之一，上市公司在设计方案时，应确保员工持股计划这一工具未来能更好地为公司服务，有效地将股东利益、公司利益和核心团队个人利益结合在一起，使各方更紧密地合力推进公司长期、稳定、健康发展。
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