【案件讨论】未缴纳股权溢价出资部分是否属于公司法上的股东的未履行出资义务

一、股东未缴纳注册资本之外的溢价增资部分的性质

这涉及到股东出资义务的范围是否包括股权溢价部分。在公司法上是空白，理论有争议。

公司法第三条，规定有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。

　 第二十八条　股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。

《公司法解释三》各项出资义务约束机制适用的前提是违反出资义务，且并未明确规定出资义务的范围。。相对地，《公司法》明确规定出资义务的判断标准在于章程规定，这就将相应约束机制适用的范围限制在了记载于章程上的“出资额”。因而除非股权溢价已被记载于公司章程，否则股权溢价适用《公司法》相关规定在解释论层面上难以成立，若要进行适用，则需对现行法予以修订。

有作者认为：债权人请求权可适用于股份溢价，依据债权代位权这一理论共识，公司债权人直索股东请求权范围包括股权溢价并无问题，并不会导致理论上的不融贯。

二、未缴纳出资的责任承担-对债权人的补充赔偿责任

补充责任的顺位补充性，使其不同于连带责任与按份责任。补充责任与按份责任的区别是明显的。同样，补充责任的顺位补充性也根本不同于连带责任。

未出资股东对公司债权人的补充赔偿责任是发生在公司不能清偿债务之后，在清偿顺序上具有“补充性”。

也就是说，债权人必须就主要债务人的财产申请强制执行，在其财产确实不足清偿时，才可以向补充债务人股东主张权利。否则，股东可以对债权人拒绝承担责任。

但是值得注意的，也有判例不支持这种看法，需要律师根据具体情况，选择有利证据，采取对自己当事人有利的观点，尽量说服法官。

债权人可以把未履行出资义务的股东列为共同被告，但是这不影响补充责任的顺位性。